Unser Sondernewsletter zur Coronakrise

Corona und die Corona-bedingten rechtlichen Neuregelungen werfen zahlreiche arbeits- und sozialrechtliche Fragestellungen auf. In diesem Dickicht möchten wir mit unserem Corona-Newsletter, der regelmäßig aktualisiert wird, eine Orientierungshilfe bieten, wohl wissend, dass angesichts der dynamischen Entwicklung die Beantwortung einiger Rechtsfragen nicht einfach ist und nicht abschließend erfolgen kann.

IX. Rechte des Betriebsrats

Der Arbeitgeber kann die Schutz- und Hygieneanweisungen nicht einfach einführen, weil es sich hierbei in der Regel um Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb sowie des Gesundheitsschutzes handelt, die zwingend mitbestimmungspflichtig sind.

In der derzeitigen Situation empfiehlt es sich, dass Arbeitgeber und Betriebsrat zur Verhinderung einer Ausbreitung des Coronavirus zügig eine gemeinsame Regelung treffen. Im Idealfall sollte dieses im Rahmen einer Betriebsvereinbarung geschehen. In Betrieben mit mehr als 20 Arbeitnehmern erfolgt eine Beratung über die Gefährdungslage im Betrieb und geeignete Maßnahmen am sinnvollsten im Rahmen des Arbeitsschutzausschusses nach § 11 Arbeitssicherheitsgesetzb> (ASiG).

Hier sind neben dem Arbeitgebervertreter und zwei Betriebsratsmitgliedern auch fachlich versierte Betriebsärzte, Fachkräfte für Arbeitssicherheit und Sicherheitsbeauftragte nach § 22 SGB VII beteiligt. Die gemeinsame (virtuelle) Sitzung sollte dazu genutzt werden, um die Reihenfolge und Arbeitsteilung zu Gefährdungsbeurteilung, Unterweisung, Betriebsanweisung, genereller Information und möglichen Maßnahmen (persönliche Schutzausrüstungen) zügig in Gang zu setzen.

Setzt der Arbeitgeber unter Missachtung der Beteiligungsrechte Schutz- und Hygieneanweisungen zum Schutz der Belegschaft um, so besteht zwar ein Unterlassungsanspruch des Betriebsrats. Da die Maßnahmen zum Schutz der Belegschaft erfolgen, dürfte dieser aber in der Praxis kaum geltend gemacht werden.

Losgelöst von der aktuellen SARS-CoV-2-Pandemie ist es empfehlenswert, dass der Betriebsrat zusammen mit dem Arbeitgeber entweder eine Art „Pandemieplan“ erstellt, in dem allgemeine Vorgaben und Handlungsempfehlungen für den Einzelfall abstrakt festgelegt werden, oder eine Betriebsvereinbarung zu Infektionskrankheiten abschließt.
Der Betriebsrat muss nicht auf ein Tätigwerden des Arbeitgebers warten. Nach überzeugender, doch gerichtlich noch nicht entschiedener Ansicht, steht ihm für die Einführung von Home-Office nach hier vertretener Überzeugung ein Initiativrecht zu, soweit es sich um eine Maßnahme des Pandemieschutzes handelt, § 87 Abs. 1 Ziffer 7 BetrVG. Leider sieht der Gesetzgeber keine Klarstellung in § 87 BetrVG vor. Damit wird die Chance vertan, „passgenaue“ Lösungen für die jeweilige betriebliche Situation zuzuschneiden und darüber hinaus der Konflikt in das Verhältnis Arbeitnehmer / Arbeitgeber hineingetragen.

Auch über Einzelheiten der Ausgestaltung von Home-Office steht dem Betriebsrat ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht zu. Nur Vereinbarungen über die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs des AN für die Nutzung seiner Privatwohnung und der IT-Infrastruktur u.a. unterliegen der freiwilligen Mitbestimmung.

§ 87 Abs. 1 BetrVG eröffnet in mehrerer Hinsicht die Mitbestimmung: Home-Office berührt Fragen des Ordnungsverhaltens im Betrieb (Ziffer 1), die zeitliche Lage und Verteilung der Arbeitszeit sowie der Pausen (Ziffer 2); Home-Office kann nicht nur zu einer Flexibilisierung der Arbeitszeit, sondern vorübergehend zu einer Erhöhung des Volumens führen, dafür genügt bereits eine erweiterte Erreichbarkeit, eine Art faktischer Rufbereitschaft im Home-Office (Ziffer 3); durch den vermehrten Einsatz von IT Tools im Home-Office ist i.d.R. auch das Potenzial für eine Überwachung durch technische Einrichtungen gegeben (Ziffer 6); und Home-Office kann als Schutzmaßnahme vor der Verbreitung der SARS-CoV-2-Pandemie im Betrieb eingeführt werden (Ziffer 7). Auch die Rückkehr aus dem Home-Office unterliegt dann der Mitbestimmung.

Ein Mitbestimmungsrecht besteht nur dann nicht, wenn Home-Office in einem Einzelfall gewährt wird und für die Belegschaft sich keine Frage der Neuverteilung anfallender Arbeit anschließt.
Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass in der Praxis Home-Office oft auf sehr pragmatische Weise eingeführt wird, nicht immer werden Ergänzungsvereinbarungen zum Arbeitsvertrag oder Betriebsvereinbarungen dazu abgeschlossen. Vor dem Hintergrund der doppelten Schriftformklausel, die viele Arbeitsverträge enthalten, sind solche mündlichen Abreden, weil die Einführung von Home-Office selten auf einer individuell ausgehandelten Vereinbarung beruht (§ 305b BGB), in vielen Fällen unwirksam. Dem Betriebsrat eröffnet dies i.d.R. über § 80 BetrVG zusätzlichen Verhandlungsspielraum. Vereinbarungen zu Home-Office, ob als BV, TV oder Änderungsvertrag zum AV, sollten zu folgenden Gegenständen Regelungen enthalten:
-  Kernarbeitszeit/Feste Arbeitszeit/Vertrauensarbeitszeit
-  Aufzeichnung der Arbeitszeit
-  Nachweismodalitäten der Arbeitstätigkeit
-  Pausenregelung
-  Betrieblicher Unfallversicherungsschutz im Home-Office
-  Einrichtung eines Arbeitsplatzes (Verantwortlichkeit und Kostentragung)
-  Vereinbarkeit mit ArbStättVO (Umfang der Anwendbarkeit ist umstritten)
-  Unterweisung des AN in besondere Anforderungen an den Arbeitsschutz, § 12 ArbSChG
-  Gefährdungsbeurteilung des AG muss auch die soziale Isolation umfassen
-  Nutzung der IT Struktur (Umfang, Verantwortlichkeit und Kostentragung)
-  Mietkostenbeteiligung des AG, wenn abschließbarer Raum oder zugriffssichere Schränke benötigt werden
-  Sicherstellung des Datenschutzes und des Schutzes unternehmerischer Geheimnisse
-  Persönlichkeitsschutz anderer Haushaltsangehöriger
-  Umfang eines Zugangsrechts des AG
Ja, das ist möglich. Der Arbeitgeber kann auf die Arbeit und den Sitzungsrhythmus des Betriebsrates auch durch betriebliche Richtlinien für das Treffen von Arbeitsgruppen keinen Einfluss ausüben. Der Betriebsrat organisiert sich hier in eigener Verantwortung. Gerade vor dem Hintergrund der aktuellen SARS-CoV-2-Pandemie muss jedes Gremium für sich entscheiden, wie es mit dem Thema Durchführung bzw. Durchführbarkeit von Sitzungen umgeht.

Auch bei Betriebsschließungen müssen dem Betriebsrat weiterhin geeignete Räumen und erforderliche IT-Infrastruktur für seine Arbeit zur Verfügung gestellt werden. Auch Dienstreisen zu Sitzungen des GBR und KBR können nicht untersagt werden.

Der Betriebsrat ist aber gut beraten, mit dem Arbeitgeber für seine Arbeit praktikable betriebliche Lösungen zu entwickeln.
Für den Normalfall sieht das BetrVG eine solche Möglichkeit nicht vor. In der aktuellen völligen Ausnahmesituation muss die Arbeitsfähigkeit des Betriebsrates aber aufrechterhalten werden. Deswegen hat die Bundesregierung einen § 129 BetrVG n.F. ins Gesetzgebungsverfahren eingebracht, der am 23. April 2020 in zweiter und dritter Lesung im Bundestag beraten wurde, nach dem Betriebsräten, ihren Ausschüssen und der Einigungsstelle die rechtssichere Beschlussfassung auch durch Telefonkonferenzen ermöglicht wird. Für GBR, KBR und ihre Ausschüsse gilt entsprechendes. Eine Aufzeichnung muss ausgeschlossen werden. Betriebsversammlungen können nunmehr mittels audiovisueller Einrichtungen stattfinden. Für andere Arbeitnehmervertretungen, Personalräte, Sprecherausschüsse u.a., gelten sehr ähnliche Erleichterungen.

Der Gesetzgebungsentwurf steht für den 15. Mai 2020 zur Verabschiedung im Bundesrat auf der Tagesordnung. Es handelt sich um ein Einspruchsgesetz, das heißt, der Bundesrat muss nicht zustimmen, sondern kann Einspruch erheben mit der Mehrheit seiner Stimmen. Dies tut er in den seltensten Fällen, mit seiner Zustimmung und dem unmittelbar anschließenden in Kraft treten kann fest gerechnet werden.

Zu Einzelheiten des § 129 BetrVG n.F. lesen Sie hier die kostenlose exklusive Kommentierung von Dr. Michael Bachner. Soweit hierzu weiterer Ausgestaltungsbedarf besteht, stehen wir gerne zur Verfügung.
In einer solchen Betriebsvereinbarung könnten dann perspektivisch zugleich folgende Fragen geklärt werden: Zu welchem Anteil trägt der Arbeitgeber die Nutzungskosten an privatem Raum und Infrastruktur? Wie ist das Zutrittsrecht des Arbeitgebers zur Wohnung und das Zugriffsrecht auf den im Home-Office verwendeten PC ausgestaltet? Wie ist sichergestellt, dass der Arbeitsplatz gesundheitlichen Anforderungen genügt? Wie erfolgt die Zeiterfassung des Mitarbeiters? Ist die Tätigkeit im Home-Office von der bestehenden gesetzlichen Unfallversicherung des Arbeitgebers (hinreichend) abgedeckt? Falls diese Fragen nicht oder nicht abschließend in der BV geregelt werden können, sollte in die BV hierzu eine Öffnungsklausel aufgenommen werden, etwa dergestalt:

„Die Betriebsparteien werden nach Ablauf dieser Betriebsvereinbarung die folgenden Fragen [Aufzählung] einvernehmlichen regeln.“
Wichtig: Ohne die Zustimmung des Betriebsrates kann der Arbeitgeber Home-Office nicht anordnen, selbst dann nicht, wenn der Wunsch vom Arbeitnehmer geäußert wird. Denn der Wechsel in Home-Office stellt eine Versetzung i.S.d. § 95 SGB III dar und ist deswegen nach § 99 BetrVG Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Ggf. besteht auch ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, wenn im Home-Office eine andere Arbeitszeit als die bisherige gelten soll. Wenn Home-Office aus Gründen des Gesundheitsschutzes eingeführt werden soll, steht dem Betriebsrat über seine Einführung auch ein Initiativrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zu.
Bei vollständig freigestellten Betriebsräten besteht bereits keine Arbeitsverpflichtung, die durch einen Arbeitsausfall im Betrieb überflüssig werden könnte. Ihnen steht deswegen kein KuG zu. Sie haben damit auch während der Kurzarbeit Anspruch auf ihr volles Gehalt (So sehen es auch die Fachlichen Weisungen der BA zum Kurzarbeitergeld, Stand 20.12.2018, Ziffer95.21). Dieses darf auch nicht auf das hypothetische KuG gekürzt werden (Anders einige Stimmen in der Literatur, gestützt auf eine Entscheidung des BAG zum Schlechtwettergeld: BAG, Urt. v. 31.7.1986 – 6 AZR 298/84). Vollen Lohnanspruch haben sie allerdings nur in dem Umfang, in dem sie erforderliche Betriebsratstätigkeit wahrnehmen. Die Zeit von Kurzarbeit in der Corona-Krise führt aber eher zu einer Mehrbelastung der Betriebsräte.

Nicht freigestellte Betriebsräte sind ebenso wie andere Arbeitnehmer KuG-berechtigt, ihre Arbeitsverpflichtung besteht ungemindert fort. Sie haben „lediglich“ einen Anspruch auf Freistellung von der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit aus einer Notwendigkeit, erforderliche betriebsverfassungsrechtliche Aufgaben zu erfüllen, § 37 Abs. 2 BetrVG. In dem Umfang, in dem sie erforderliche Betriebsratstätigkeit leisten, haben Betriebsräte Anspruch auf volle Vergütung. Dies gilt auch dann, wenn in der Abteilung, in der sie arbeiten, in Kurzarbeit Null ist.
Betriebsräte dürfen durch ihre Amtsausübung weder begünstigt noch benachteiligt werden, § 78 S. 2 BetrVG. Bei freigestellten Betriebsräten ist die Herausnahme lediglich deklaratorisch, darin liegt keine Begünstigung.
Nicht freigestellte Betriebsräte sollten nicht global aus der Einführung von Kurzarbeit ausgenommen werden. Die Gefahr einer unzulässigen Begünstigung ist hier groß, die Gefahr einer unglücklichen Außenwirkung in der Belegschaft ebenfalls. Eine solche Herausnahme ist indes auch nicht notwendig. Denn in dem Umfang, in dem nicht freigestellte Betriebsräte erforderliche Betriebsratstätigkeit ausüben, steht Ihnen ein Anspruch auf Vergütung zu, § 37 Abs. 2 BetrVG.