Unser Sondernewsletter zur Coronakrise

Corona und die Corona-bedingten rechtlichen Neuregelungen werfen zahlreiche arbeits- und sozialrechtliche Fragestellungen auf. In diesem Dickicht möchten wir mit unserem Corona-Newsletter, der regelmäßig aktualisiert wird, eine Orientierungshilfe bieten, wohl wissend, dass angesichts der dynamischen Entwicklung die Beantwortung einiger Rechtsfragen nicht einfach ist und nicht abschließend erfolgen kann.

XV. Insolvenz

Für immer mehr Betriebe wird in den nächsten Monaten ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens leider unausweichlich sein; daher erfoglt hier ein kurzer insolvenzrechtlicher Überblick was für Betriebsräte (im Vorfeld) relevant ist und über die Sofortmaßnahmen die in der Pandemie getroffen wurden, um der drohenden Insolvenzwelle entgegenzuwirken.

Betriebsräte müssen besonders die Rückwirkungen eines Insolvenzverfahrens auf den Anspruch auf Kurzarbeitergeld im Auge behalten.

Gut zu wissen: Startet das Insolvenzverfahren erst, nachdem Kurzarbeit ausgelaufen ist und der Bezug des Kurzarbeitergeldes geendet hat, haben Arbeitnehmer zumindest im Hinblick auf das erhaltene Kurzarbeitergeld keine Nachteile zu befürchten. Sie dürfen dieses Geld behalten.

Aber: Befürchten Betriebsräte schon vor oder bei der Einführung von Kurzarbeit eine spätere Insolvenz des Arbeitgebers, sollten sie entsprechende Betriebsvereinbarungen erst nach sorgfältigen gewerkschaftlichen oder anwaltlichen Beratungen abschließen. Knackpunkt der Prüfung ist die Frage: »Liegt im Betrieb tatsächlich ein bloß vorübergehender Arbeitsausfall vor? Oder zeichnet sich vielleicht schon ein dauerhafter Arbeitsausfall ab?«

Denn stellt die Bundesagentur für Arbeit später fest, dass bereits zur Zeit der Kurzarbeit eine Insolvenz unausweichlich war, lag von vorneherein kein »nur vorübergehender Arbeitsausfall« vor und damit bestand kein KuG-Anspruch.
Werden dann doch nachträglich – wider Erwarten – betriebsbedingte Kündigungen notwendig, sollten diese nur dann, wenn sie unabwendbar erscheinen, in einem Tarifvertrag mit der Gewerkschaft, in einem Interessenausgleich oder in einer Auswahlrichtlinie (i.S.d. § 95 BetrVG) geregelt werden. Dies verringert das Risiko, dass ein „vorübergehender Arbeitsausfall“ für alle Beschäftigten von der Bundesagentur verneint wird und Kurzarbeitergeld großflächig zurückgefordert wird.
Im Falle einer Insolvenz können weder Betriebsparteien noch Tarifparteien eine wirksame Kündigung durch den Insolvenzverwalter verhindern – Regelungen in Betriebsvereinbarungen zur Kurzarbeit, die betriebsbedingte Kündigungen ausschließen, sind in diesem Falle also hinfällig.

Nach der Insolvenzordnung (§§ 112, 113 InsO) sind die Beschäftigten mit einer Frist von drei Monaten ordentlich kündbar. Betriebsräte können und sollten sich, wenn eine solche Entwicklung absehbar ist, frühzeitig darauf vorbereiten. Insbesondere können sie rechtzeitig Schulungen zu den arbeitsrechtlichen Parametern eines Insolvenzverfahrens besuchen und sich vor den kündigungsrechtlichen Besonderheiten eines Insolvenzverfahrens weitsichtig wappnen.
Im Eröffnungsverfahren, z.B. im Schutzschirmverfahren, wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt. Dies ist in der Regel ein so genannter »schwacher Verwalter« (§ 22 Abs. 2 InsO). Dieser ist selbst nicht zur Kündigung von Arbeitnehmern berechtigt. In Abgrenzung dazu kann der sogenannte »starke Verwalter« selber Kündigungen aussprechen, seine Bestellung ist aber die Ausnahme (§ 22 Abs. 1 InsO). Kündigt der Arbeitgeber ohne die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters, ist die Kündigung unwirksam. Liegt der Kündigungserklärung nicht die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters bei, kann der Arbeitnehmer die Kündigung als unwirksam zurückweisen (§§ 182 III, 111 S. 2 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB).

Ist das Insolvenzverfahren eröffnet, wird der Insolvenzverwalter zum Arbeitgeber. Kündigungserklärungen, die der ursprüngliche Arbeitgeber ab diesem Augenblick abgibt, sind per se nichtig. Von nun an wird jeder von den Sozial- oder Betriebspartnern vereinbarte Kündigungsschutz durch § 113 S. 1 InsO zunichte gemacht. Jeder Sanierungstarifvertrag und jede Standortsicherungsvereinbarung wird hinsichtlich des Kündigungsschutzes gegenstandslos, auch alle an sich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer werden mit der nunmehr für alle gleichermaßen geltenden Kündigungsfrist von max. drei Monaten zum Monatsende kündbar (§ 113 S. 2 InsO). Einschränkungslos gilt dies allerdings nur dann, wenn der Insolvenzverwalter wegen Betriebsstilllegung allen Arbeitnehmern betriebsbedingt kündigt.

Die Tarifpartner oder Betriebsparteien haben keine Möglichkeit, die Fristen des § 113 InsO zu modifizieren. Für den durch die frühere Kündigung entstandenen Entgeltausfall kann der Arbeitnehmer Schadensersatz als Insolvenzforderung geltend machen (§ 113 S. 3 InsO). Tarifpartner können diesen durch die rechtzeitige Vereinbarung verlängerter Kündigungsfristen zu Gunsten der Beschäftigten erhöhen, dies ist jedoch ab konkreter Kenntnis davon, dass Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers droht, in der Regel nicht mehr zulässig (§ 133 Abs. 1 InsO).

Betriebsräten bleibt ihr Kündigungsschutz auch im Insolvenzverfahren erhalten (§ 15 KSchG); bei Betriebsschließungen gilt dies auch hier nur in den Grenzen des § 15 Abs. 4 und 5 KSchG. Zu beachten ist, dass der vorläufige Insolvenzverwalter keinesfalls nach § 113 InsO kündigen kann. Gleiches gilt für Beschäftigte mit Schwerbehinderungen, in Elternzeit und während der Mutterschutzfristen.
Im weiteren Fortgang des Verfahrens ist zu differenzieren: Bei einer Sanierung, in der das Unternehmen zerschlagen wird, können ein Interessenausgleich und ein Sozialplan abgeschlossen werden (§§ 125-127 InsO). Bei dem häufigsten Fall, der übertragenden Sanierung, bei der das Unternehmen, wenn auch in reduzierter Form, weitergeführt wird, kann der Insolvenzverwalter so lange keine wirksamen betriebsbedingten Kündigungen aussprechen, wie er noch Verhandlungen mit Investoren führt. Grundsätzlich bleibt das Anhörungsrecht des Betriebsrates nach § 102 BetrVG im Insolvenzverfahren unberührt. Haben jedoch sämtliche Betriebsratsmitglieder in Ansehung des Insolvenzverfahrens selbstständig gekündigt, erlischt das Mandat und damit die Anhörungspflicht des Gremiums.
Betriebsräte sollten grundsätzlich auf den den »richtigen« Insolvenzverwalter warten. Erst mit dem »endgültigen« Insolvenzverwalter selbst abgeschlossene Abfindungsvereinbarungen werden zu einer Masseverbindlichkeit (123 InsO). Masseverbindlichkeiten genießen Vorrang vor anderen Insolvenzgläubigern.

Mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter sollte der Betriebsrat niemals einen Sozialplan abschließen, auch mit dem »starken« nicht, obwohl dies wg. § 55 Abs. 2 InsO in der Regel unschädlich ist, denn Abfindungen aus diesem Sozialplan werden in der Regel nur Insolvenzforderungen (§ 124 InsO). Der Betriebsrat sollte aus eben diesem Grunde den Beschäftigten auch vom Abschluss von Aufhebungsverträgen mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter in der Regel abraten.
Versucht der Insolvenzverwalter am Betriebsrat dadurch vorbeizuagieren, dass er eine Betriebsänderung schlicht umsetzt und den Nachteilsausgleich zahlt, was häufig vorkommt, dann sind diese Verbindlichkeiten auch dann als Masseverbindlichkeiten gut geschützt, wenn der Betriebsrat das betriebsverfassungswidrige Handeln des Insolvenzverwalter einfach hinnimmt. Dasselbe gilt, wenn der Insolvenzverwalter die Anzeige der Masseunzulänglichkeit eingereicht hat und eine Betriebsänderung ohne Beteiligung des Betriebsrats durchführt.
Für drei Monate vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld (§ 165 SGB III). Weil die Höhe des Insolvenzgeldes sich danach richtet, welches Entgelt der Arbeitnehmer »für« den Zeitraum erhalten hätte, ist zu empfehlen, sämtliche Sonder- und Einmalzahlungen auf eine monatliche Zahlweise per Betriebsvereinbarung umzustellen. Für Provisionsvereinbarungen sollte vereinbart werden, dass eine insolvenzbedingte arbeitgeberseitige Nichtdurchführung eines Geschäfts den Provisionsanspruch unberührt lässt und eine weitere Mitwirkungshandlung des Arbeitnehmers in diesem Fall nicht besteht. Auf § 77 Abs. 3 BetrVG ist aber auch in diesem Zusammenhang zu achten. Für das Urlaubsgeld sollte vereinbart sein, dass im Bezugszeitraum von Insolvenzgeld dieses am jeweiligen Urlaubstag fällig wird.

Möchte der vorläufige Insolvenzverwalter sich die Ansprüche auf Insolvenzgeld der Beschäftigten abtreten lassen, hat der Betriebsrat in der Regel keinen Anlass, sich dem zu versperren: Im Gegenteil, der Betriebsrat kann aktiv darauf hinwirken und darauf achten, dass die Zustimmung der Agentur für Arbeit eingeholt wird (§ 170 Abs. 4 SGB III). Die Abtretung dient dem vorläufigen Insolvenzverwalter dazu, einen Massekredit zu beantragen, mit welchem eine Insolvenzgeldvorfinanzierung zur Auszahlung der Löhne finanziert wird. Auch im Schutzschirmverfahren ist dies in der Regel unbedenklich.
Es empfiehlt sich ein rechtzeitiges und vorausschauendes Handeln des Betriebsrates. Denn vor allem der Abschluss eines Sozialplans bei Bestehen eines Wirtschaftsausschusses kann dem späteren Insolvenzverwalter die Vorsatzanfechtung erleichtern (§§ 129, 130, 133 Abs.1 InsO). Mitglieder des Wirtschaftsausschusses haben i.d.R. detaillierte Kenntnis von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers, deswegen hat es ein späterer Insolvenzverwalter in diesen Fällen leichter, einen Sozialplan mit dem Vorwurf anzufechten, der Abschluss habe vorsätzlich und allein das Ziel verfolgt, andere Gläubiger gegenüber den Arbeitnehmern zu benachteiligen. Wenn Betriebsräte in diesem Fall besonders stark auf eine nach objektiven Kriterien verteilte Sozialplanabfindung achten und auch den Eindruck mittelbarer Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern oder Mitgliedern des Wirtschaftsausschusses zum Beispiel durch die Gewichtung der Punkte vermeiden, entfernen Sie einen der häufigsten Anfechtungsgründe für den Insolvenzverwalter.
Gemäß § 1 des Covid-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes (COVInsAG) ist die Antragspflicht unter der Voraussetzung ausgesetzt, dass das Unternehmen nur durch die SARS-CoV-2-Pandemie in die Krise geraten ist und Aussichten bestehen, die Zahlungsfähigkeit wiederherzustellen. Denn dann besteht eine reelle Chance, zu positiven wirtschaftlichen Verhältnissen zurückzukehren, weil das Geschäftsmodell offensichtlich bis zum Ausbruch der Krise funktioniert hat. Dennoch droht in vielen Fällen eine bloß in die Zukunft verlagerte Insolvenz.

Trat der Insolvenzfall erst ab dem 01. Januar 2020 ein, wird gesetzlich vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der SARS-CoV-2-Pandemie beruht und eine bestehende Zahlungsunfähigkeit bloß vorübergehend ist. Die Aussetzung der Antragspflicht betrifft nur den Zeitraum rückwirkend vom 01. März 2020 bis zum 30. September 2020. Vom 1. Oktober 2020 bis zum 31. Dezember 2020 ist allein die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags wegen Überschuldung ausgesetzt.
Eigentlich dürften – unabhängig von der Antragspflicht – Geschäftsführer nach Eintritt der materiellen Insolvenzreife (z.B. Zahlungsunfähigkeit) keine Zahlungen mehr leisten. Dieses Verbot wurde gelockert, damit das Unternehmen eine reelle Chance hat, am Markt bestehen zu bleiben (§ 2 COVInsAG). Die Lockerung soll insbesondere solche Zahlungen betreffen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen.


Betriebsräte haben damit Handlungssicherheit, auch in dieser Phase Sozialpläne mit Ansprüchen für Beschäftigte rechtswirksam abschließen zu können. Geschäftsführer müssen nicht befürchten, dafür persönlich in Anspruch genommen zu werden. Betriebsräte müssen die spätere Anfechtung eines in dieser Zeit abgeschlossenen und ausgewogenen Sozialplans durch den Insolvenzverwalter nicht befürchten, § 2 Abs. 1 Ziffer 4 COVInsAG.
Ja. Seit dem 01. Juli 2020 ist die diesbezügliche Privilegierung wieder entfallen: Nunmehr können auch Gläubiger wieder nach den allgemeinen Grundsätzen einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen. Bis dahin konnten sie es nur dann, wenn die Insolvenzreife vor dem 01. März 2020 bereits vorlag. Dieser Schutz für Betriebe und Unternehmen ist wieder entfallen.
Eine gewisse Belastungswirkung für alle in der Dienstleistung tätigen Unternehmen wird bereits ein, dem Grunde nach begrüßenswertes Zurückbehaltungsrecht für Kleinstunternehmen sowie kleine und mittlere Unternehmen, zur Folge haben. Diese dürfen infolge von Umständen, die auf die SARS-CoV-2-Pandemie zurückzuführen sind, die Leistung vorübergehend verweigern, wenn ihnen die Erbringung der Leistung ohne Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlagen ihres Erwerbsbetriebs nicht möglich wäre, Art. 240 § 1 Abs. 2 EGBGB. Einer Insolvenzgefährdung des Gläubigers durch dieses Zurückbehaltungsrecht soll allerdings ein Riegel vorgeschoben sein. Denn das Zurückbehaltungsrecht darf das eine Unternehmen A nicht ausüben, wenn die Ausübung für das andere Unternehmen B - den betroffenen Gläubiger - unter Voraussetzungen, die den Gründen für das Eingreifen der Zurückbehaltungsrechte entsprechen, unzumutbar ist, Art. 240 § 1 Abs. 3 EGBGB. Ein Zurückbehaltungsrecht existiert also nicht, wenn das Unternehmen B durch die Zurückbehaltung genauso schwer betroffen wäre wie das Unternehmen A, wenn es die Leistung erbrächte. Ob das so ausgestaltete Zurückbehaltungsrecht sich insolvenzvermeidend oder –verstärkend auswirkt, bleibt abzuwarten.
Betriebe, die Auszubildende aus einem insolventen Betrieb übernehmen, erhalten eine Prämie von 3.000 EUR.

Dafür muss beim abgebenden Betrieb eine pandemiebedingte Insolvenz vorliegen. Das bedeutet, dass das Insolvenzverfahren bis zum 31. Dezember 2020 eröffnet und der Betrieb vor dem 31. Dezember 2019 noch nicht in wirtschaftlichen Schwierigkeiten war. Für den aufnehmenden Betrieb gelten keine besonderen Beschränkungen. Er muss lediglich die restliche Ausbildung übernehmen. Einzelheiten des Förderprogramms lesen Sie hier.