Unser Sondernewsletter zur Coronakrise

Corona und die Corona-bedingten rechtlichen Neuregelungen werfen zahlreiche arbeits- und sozialrechtliche Fragestellungen auf. In diesem Dickicht möchten wir mit unserem Corona-Newsletter, der regelmäßig aktualisiert wird, eine Orientierungshilfe bieten, wohl wissend, dass angesichts der dynamischen Entwicklung die Beantwortung einiger Rechtsfragen nicht einfach ist und nicht abschließend erfolgen kann.

XII. Kurzarbeit

Die zentrale betriebswirtschaftliche Reaktion auf die mit dem Coronavirus verbundenen Gefährdungen kann auch eine vorübergehende Verkürzung der betrieblichen Arbeitszeit, also Kurzarbeit, sein. Wenn durch den Ausfall von Lieferketten die Produktionslage sich verschlechtert, andere Maßnahmen, wie Urlaubsgewährung, Abbau von Überstundenkonten und Inanspruchnahme sonstiger Flexibilisierungsinstrumente der Arbeitszeit, bereits ausgeschöpft sind, aber zugleich eine Besserung der wirtschaftlichen Lage absehbar ist, kann der Arbeitgeber Kurzarbeit beantragen und hierüber mit dem Betriebsrat eine Einigung, vorzugswürdig ist eine Betriebsvereinbarung, abschließen. Der Betriebsrat hat bei der Einführung und näheren Ausgestaltung von Kurzarbeit ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Das heißt, auch der Betriebsrat selbst kann Kurzarbeit verlangen und – wenn der Arbeitgeber nicht zustimmt – eine Entscheidung der Einigungsstelle hierüber herbeiführen.
Auszubildenden gegenüber kann Kurzarbeit nicht angeordnet werden, denn das Ausbildungsverhältnis ist in seinen Rechten und Pflichten nicht von der wirtschaftlichen Lage des Betriebs und seines Bedarfs an Arbeitskräften abhängig. Demnach muss die Ausbildung fortgesetzt werden. Dies bedeutet deswegen, dass auch gegenüber Ausbildern nur in sehr engen Ausnahmefällen Kurzarbeit angeordnet werden kann. Ein solcher Ausnahmefall kann vorliegen, wenn der Betrieb entweder aufgrund einer behördlichen Quarantäneanordnung oder des vollständigen Zusammenbruchs von internationalen Lieferketten für längere Zeit geschlossen werden muss und die Durchführung der Ausbildung aus diesem Grunde im Betrieb auf unbestimmte Zeit ausgeschlossen ist und eine Weiterführung im Home-Office nicht in Betracht kommt.

In der Praxis werden Auszubildende und Ausbildende zumeist – wenigstens deklaratorisch – von der Einführung von Kurzarbeit ausgenommen. Dem liegt zugrunde, dass aktuell unklar ist, ob die Anordnung von Kurzarbeit gegenüber Auszubildenden wirksam sein kann. Doch ist der Streit überwiegend akademischer Natur. Denn jedenfalls für die ersten sechs Wochen jeden Arbeitsausfalls kann Kurzarbeit wegen § 19 Abs. 1 Ziff. 2 Buchst. a BBiG nicht angeordnet werden; hiernach muss der Arbeitgeber in jedem Fall die Vergütung für sechs Wochen ungemindert fortzahlen. Die BA hält nach Ablauf dieses Zeitraums Auszubildende für KuG berechtigt. Die Zeitdauer von sechs Wochen entspricht einer Zeitspanne von 42 Kalendertagen, bei einer 5-Tage-Woche 30 Arbeitstagen. Die Frist beginnt mit dem ersten Tag, an dem der Auszubildende wegen Arbeitsmangels mit der Arbeit aussetzen muss und läuft nur an Ausfalltagen. Wird deshalb z.B. die von 40 auf 20 Stunden verminderte Arbeitszeit in einem Betrieb so verteilt, dass in der einen Woche voll, in der anderen Woche gar nicht gearbeitet wird, endet der Vergütungsanspruch von sechs Wochen nach Ablauf der 12. Woche; KuG könnte somit nach Ansicht der BA ab dem darauffolgenden Tag des Arbeitsausfall gewährt werden.
  1. Keine Betriebsvereinbarung ohne sachkundige Beratung des Betriebsrats und sich bloß nicht vom Arbeitgeber unter zeitlichen Druck setzen lassen!
  2. Mit einem Sachverständigen zumindest soweit die Bilanzen und Zahlen sichten, sodass eine Beurteilung möglich ist, ob der Geschäftsbetrieb nach einer Kurzarbeitsphase von zum Beispiel drei oder sechs Monaten wieder kostendeckend anlaufen kann. Oder sind die Zahlen auch schon ohne Kurzarbeitsphase so schlecht, dass eine wirtschaftliche Erholung nicht in Sicht ist? Hier sollte man sich „nicht in die Tasche lügen“.
  3. In der Betriebsvereinbarung sinnvoll die Koppelung von Kurzarbeit und Kurzarbeitergeld regeln, beispielsweise durch die Formulierung:
    „Die Zustimmung des Betriebsrates zur Einführung von Kurzarbeit erfolgt unter der auflösenden Bedingung, dass von der zuständigen Bundesagentur die Gewährung von Kurzarbeitergeld bewilligt und Kurzarbeitergeld auch gezahlt wird.“
  4. Im Gegenzug zur Einwilligung des Betriebsrats in die Kurzarbeit verzichtet der Arbeitgeber in der Betriebsvereinbarung in der Regel auf betriebsbedingte Kündigungen für die Dauer der Kurzarbeit und eine gewisse Zeit danach. Hier sollte klarstellend aufgenommen werden, dass ein späterer Insolvenzantrag keine „Störung der Geschäftsgrundlage“ für die Kurzarbeit und den Kündigungsverzicht darstellt. Damit hat es – wenigstens der vorläufige - Insolvenzverwalter schwerer, sich über den vereinbarten Kündigungsverzicht hinwegzusetzen.
Wenn Kurzarbeit eingeführt wird, wird immer gleichzeitig auch Kurzarbeitergeld (KuG) beantragt. Die Voraussetzungen für beide Rechtsinstitute sind unterschiedlich.
Wenn der Betriebsrat der Einführung von Kurzarbeit wirksam zustimmt, ohne dass die Voraussetzungen für die Gewährung von KuG erfüllt sind, schafft er damit erhebliche Risiken für die Beschäftigten.
Das Problem liegt darin, dass das Verwaltungsverfahren bis zur endgültigen Bewilligung ca. 18 Monate dauert. Wird dann per Verwaltungsakt festgestellt, dass die Bezugsvoraussetzungen für KuG nicht vorlagen, fordert die BA bezogenes KuG zurück. Bis dahin können allerdings hohe Rückforderungsansprüche aufgelaufen sein!
Die Einführung von Kurzarbeit lässt einen bis dahin bereits erworbenen Urlaubsanspruch ungeschmälert.
Je nach Zeitpunkt der Einführung von Kurzarbeit muss der Urlaubsanspruch jedoch ganz oder teilweise genommen werden, bevor Kurzarbeit wirksam eingeführt werden kann. Gegenwärtig (Dezember 2020) muss der Urlaub vollständig genommen werden, bevor im Betrieb Kurzarbeit eingeführt werden kann, soweit er nicht bereits verplant ist. Bei der Einführung von Kurzarbeit im ersten Quartal eines Kalenderjahres muss der Urlaub in der Regel noch nicht verplant sein. Bei der Einführung im zweiten Quartal wird die Bundesagentur in der Regel die Vorlage eines Urlaubsplans verlangen, mit welchem der Jahresurlaub vollständig aufgeplant ist. Er muss allerdings noch nicht verbraucht sein.
Für die Zeiten, für die Urlaub bereits bewilligt wurde, kann Kurzarbeit nicht mehr wirksam eingeführt werden, weil der Arbeitnehmer in Zeiten des Urlaubs nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. In der Praxis wird jedoch oft der gegenteilige Weg beschritten und der Urlaub als einvernehmlich konkludent aufgehoben betrachtet. In einer Betriebsvereinbarung empfiehlt sich deswegen eine klarstellende Vereinbarung hierüber.
Auch während Kurzarbeit kann der Arbeitgeber Urlaub bewilligen. Für den bewilligten Urlaubszeitraum ist die Kurzarbeit konkludent einvernehmlich aufgehoben. Auch hierzu werden unterschiedliche Auffassungen vertreten, es empfiehlt sich eine Klarstellung in der Betriebsvereinbarung.
Auch während der Kurzarbeit erwirbt der Arbeitnehmer wie gewöhnlich und ungeschmälert seinen Urlaubsanspruch. Dies gilt unabhängig von der Dauer der Kurzarbeit und unabhängig davon, in welchem Umfang Kurzarbeit eingeführt wird. Das bedeutet, auch bei einer mehrmonatigen Phase mit Kurzarbeit Null erwirbt der Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Urlaubsanspruch. Diese Rechtsfrage ist allerdings bislang noch nicht geklärt.

Grundsätzlich setzt die Entstehung des Urlaubsanspruchs kein Erholungsbedürfnis voraus. Dennoch monieren Arbeitgebervertreter hier unverhältnismäßige Vorteile für den Arbeitnehmer. Der EuGH hat in der Rechtssache Hein bislang nur entschieden, dass für Zeiten mit Kurzarbeit Null jedenfalls der Anspruch auf das Urlaubsentgelt ungeschmälert entsteht, aber gekürzt werden kann. Betriebsräte müssen hier keinen Streit mit dem Arbeitgeber vom Zaun brechen. Eleganter ist die Vereinbarung, dass in Zeiten, in denen für volle Kalendermonate Kurzarbeit Null eingeführt wird, zugleich der Urlaub dem Arbeitnehmer gewährt wird.

Das heißt, die Betriebsparteien dürfen den entstehenden Urlaubsanspruch für volle Kalendermonate mit Kurzarbeit Null zeitanteilig kürzen. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages geht dies allerdings nur, wenn ein Tarifvertrag eine entsprechende Öffnungsklausel enthält.

Nicht möglich ist die anteilige Kürzung des Urlaubsanspruchs jedoch bei bloß anteiliger Einführung von Kurzarbeit. Dies gilt unabhängig davon, ob durch die Kurzarbeit an allen Arbeitstagen sich gleichmäßig die tägliche Arbeitszeit reduziert oder pro Woche an weniger Tagen gearbeitet wird.
In einer Betriebsvereinbarung über eine längere Phase von Kurzarbeit Null sollten die Betriebsparteien deswegen die zeitliche Lage des Urlaubs konkretisieren, wie dies zum Beispiel bei Betriebsferien geschieht:

„Vom 01. November 2020 bis zum 30. November 2020 wird im gesamten Betrieb Kurzarbeit Null eingeführt. Für die Zeit vom 01. Dezember 2020 bis zum 31. Dezember 2020 wird der Betrieb stillgelegt. Allen Beschäftigten wird im Stilllegungszeitraum Urlaub gewährt, soweit er besteht. Für die Zeit der Urlaubsgewährung gilt Kurzarbeit als aufgehoben.“

Abzuraten ist unbedingt auch davon, bei bloß zeitanteiliger Einführung von Kurzarbeit Urlaubstage auf die Wochentage zu verteilen, an denen nicht kurz gearbeitet wird. Durch solche teils sehr kreative Gestaltungen riskieren die Betriebsparteien den Anspruch der Beschäftigten auf das Kurzarbeitergeld. Denn in diesen Fällen wird die Bundesagentur für Arbeit sehr genau prüfen, ob Kurzarbeit wirklich »unvermeidbar“ war (§ 96 Abs.1 S. 1 Ziffer 3 SGB III).
Nach der Ende Kurzarbeit besteht für die Urlaubsgewährung keine Besonderheit. Die Höhe des Urlaubsanspruchs wurde durch die Zeit der Kurzarbeit nicht geschmälert, soweit die Betriebsparteien nicht eine Anrechnung vereinbart haben oder der Urlaub bewilligt worden ist.
Das Urlaubsentgelt bemisst sich grundsätzlich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst der letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn (§ 11 Abs. 1 BUrlG). Dabei werden alle Kürzungen der Vergütung, die durch Kurzarbeit eingetreten sind, herausgerechnet (§ 11 Abs. 1 S. 3 BUrlG). Kurzarbeit schmälert somit in keinem Fall das Urlaubsentgelt.
Ja. Möchte der Arbeitgeber nach Anordnung der Kurzarbeit (Null) den Betrieb wieder aufnehmen, kann dies nicht einseitig entschieden werden, sondern bedarf der Zustimmung des Betriebsrates. Dies folgt zum einen aus der jüngeren Rechtsprechung des BAG zum Wechsel zurück von der Wechselschicht zur Normalarbeitszeit (BAG 18.9.2002, 1 AZR 668/01, AuR 2003, 196) sowie aus dem Umkehrschluss, dass der Betriebsrat über sein Initiativrecht nach einhelliger Meinung die Einführung von Kurzarbeit erzwingen kann. Also muss er auch deren Ende erzwingen können und somit zustimmen. Eine expilizite höchstrichterliche Entscheidung steht noch aus, doch ist diese Position inzwschen ganz überwiegende Überzeugung der Stimmen rechtswissenschaftlicher Literatur (Wall, Kurzarbeit und Kurzarbeitergeld, Kap. A Rn. 494 ff. mit zahlreichen Nachweisen).

Kehrt der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Betriebsrates zur Normalarbeitszeit zurück, steht dem Betriebsrat dagegen ein Unterlassungsanspruch zu. Dieser Anspruch ergibt sich sowohl aus § 87 Abs. 1 Ziffer 2 und Ziffer 3 BetrVG als auch als Durchführungs- und Erfüllungsanspruch aus einer Betriebsvereinbarung Kurzarbeit selbst (§ 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG).

Verstößt der Arbeitgeber gegen eine Betriebsvereinbarung Kurzarbeit Null, z.B. indem er „schwarz“ weiter arbeiten lässt, kann der Betriebsrat damit auch die Betriebsschließung gerichtlich erzwingen. Dafür steht ihm auch der Eilrechtsschutz, das Instrument der einstweiligen Verfügung, zur Seite.